21 févr. 2022 · 17 min read

Non Fungible Tokens, qu'achète-t-on vraiment ?

Ce texte est signé par Margaux Frisque, Avocat associé, D&A Partners et Gabrielle Pierre-Lenfant, Avocat.  

Photo: Pixabay / TheDigitalArtist

Blockchain, crypto, NFT, metaverse, gaming, play2earn, autant de sujets qui passionnent ou qui effraient ! Néanmoins, depuis 2020, le secteur des « Non Fungible Tokens » (NFT), improprement traduit par « jetons non fongibles », fait l’objet d’une adoption massive, ainsi  que l’observe le public, la presse, les autorités de régulation, les avocats et les membres de  l’Association pour le Développement des Actifs Numériques (« ADAN »), qui militent pour un  cadre clair afin d’instaurer un “climat de confiance et de sécurité auprès des investisseurs1.  

En effet, le volume de transactions constaté en la matière suscite des interrogations  importantes des praticiens du droit commercial, du droit financier, de la propriété  intellectuelle et du droit de la consommation.  

Le rapport d’information de la Commission des finances de l’Assemblée nationale en date du  1er décembre 20212 rapporté par M. Pierre Person et présidée par M. Éric Woerth, démontre tout l’intérêt du législateur sur le sujet des actifs numériques et des NFT, qu’il dit « ne plus  pouvoir ignorer » et observant que : « les ventes de NFT ont atteint près de 2,5 milliards de  dollars au cours du premier semestre 2021, contre à peine 14 millions de dollars sur la même  période en 2020 (…) Il est de la responsabilité du législateur de reconnaître le potentiel de ces  progrès technologiques afin de les mettre au service de la croissance économique, des  entreprises et des particuliers ». 

Ces propos du député Person mettent en exergue les nouveaux enjeux économiques et  sociaux qui accompagnent l’émergence des NFT, pour lesquels nous vous proposons de  parcourir les principaux débats juridiques entourant ce sujet éminemment actuel.  

Qu’est-ce qu’un NFT ? Quelle qualification juridique retenir ?  

Les NFT ne disposent pas de définition légale. Le praticien du droit est donc tenu de qualifier  les caractéristiques qu’il observe. A cet égard, on sait que le NFT est une empreinte unique, inscrite dans une blockchain, qui représente une donnée d’origine qu’il s’agisse d’une image,  d’une vidéo, une chanson, une œuvre d’art ou de toute autre donnée3. Autrement dit, le NFT est un jeton cryptographique qui représente un élément non-interchangeable, unique et rare,  qui peut être numérique ou physique. 

Précisons que la propriété d’un NFT est inscrite dans un « dispositif d’enregistrement  électronique partagé », c’est-à-dire un registre distribué communément appelé blockchain. Celle-ci est une base de données qui se caractérise par trois propriétés, à savoir être distribuée sur un grand nombre d’ordinateurs, être décentralisée vu que les prises de décisions relatives au protocole utilisé se font via des mécanismes de consensus, et dans laquelle les données  sont enregistrées de façon immuable. Ce programme informatique, qui se matérialise par un  registre de propriété, permet d’authentifier des transactions de pair à pair. 

Au regard de la réglementation applicable, les praticiens s’interrogent donc sur la nature  juridique des NFT et leur éventuelle qualification en tant qu’actif numérique au sens du Code  monétaire et financier (« CMF »).  

La notion d’actif numérique est la suivante : 

« toute représentation numérique d'une valeur qui n'est pas émise ou garantie par une  banque centrale ou par une autorité publique, qui n'est pas nécessairement attachée  à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d'une  monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un  moyen d'échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée  électroniquement »4 ; et  

« tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits  pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif  d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou  indirectement, le propriétaire dudit bien » (les « Jetons »).5 

La notion de Jeton semble capturer certains NFTs car ils constituent des biens incorporels,  inscrits dans une blockchain, représentants un droit de propriété sur un actif ou permettant  d’accéder à des services (par exemple un jeu) et permettant d’identifier leur propriétaire. La  question est plus difficile à trancher dans d’autres cas. En effet, certains NFTs ne constituent  pas, en tant que tels, un droit de propriété sur un actif sous-jacent, le NFT étant lui-même  l’objet du droit de propriété, et ne présente pas de vocation utilitaire.  

A ce titre, certains auteurs proposent d’assimiler le NFT à l’actif sous-jacent. Dans ce cas, le jeton serait la représentation numérique d’un bien meuble, corporel ou incorporel. Cette qualification juridique conduirait à une grande disparité dans le traitement juridique et fiscal  des NFTs. 

Une analyse au cas par cas doit donc être conduite, seule à même de permettre une qualification juridique.  

Un projet d'amendement à la loi de finances pour 2022 proposait de définir les jetons non  fongibles comme « tout bien incorporel et non fongible représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un  dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou  indirectement, le propriétaire dudit bien », en excluant expressément la qualification « d’actifs numériques au sens de l'article L. 54-10-1 du [CMF] ».6 L’amendement ayant été rejeté, ce point précis et pourtant essentiel, n’est pas tranché à ce jour.

Quel est le régime juridique des NFT ? 

Outre l’absence de définition légale, les NFT ne bénéficient pas, pour l’heure, d’un régime  juridique clair.  

Pour mémoire, l’article L.54-10-2 du CMF énumère les différents services sur actifs  numériques. Parmi eux, quatre services font l’objet d’un enregistrement obligatoire auprès  de l’Autorité des marchés financiers (« AMF ») :  

1. Le service de conservation pour le compte de tiers d'actifs numériques ou d'accès à  des actifs numériques, le cas échéant sous la forme de clés cryptographiques privées,  en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques ; 

2. Le service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal ; 3. Le service d'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques ; et 4. Le service d'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques.  

Par ailleurs, dans le cadre de cet enregistrement, les prestataires de services sur actifs  numériques (« PSAN ») doivent respecter des obligations en matière de lutte contre le  blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (« LCB-FT »). 

Outre le fait que la qualification de certains NFTs en actifs numériques prête largement à  débat, il conviendra donc de vérifier que des services sur actifs numériques sont bel et bien  rendus, et ce, même si à la date de publication du présent article, aucun PSAN ayant une  activité liée aux NFTs ne figure sur la liste des PSAN de l’AMF.  

En tout état de cause, il apparaît urgent pour les utilisateurs comme pour les acteurs de cet  écosystème qu’une position officielle soit prise par l’AMF avant que des contentieux ne  dessinent la réglementation applicable au gré des litiges.  

Enfin, il conviendra d’être attentif au régime des intermédiaires en biens divers (« IBD »), une  activité également encadrée par les dispositions du Code monétaire et financier7, et qui  pourrait trouver à s’appliquer dans certains cas bien précis. Dans ses positions8, l’AMF est en  effet venue préciser que la notion d’actif numérique n’était pas exclusive de celle de « biens  divers », le régime IBD pouvant s’appliquer dès lors que les éléments constitutifs prévus par  les textes sont réunis. Tel pourrait, sous certaines réserves, être le cas d’un projet qui mettrait  en avant du rendement ou la gestion de biens pour autrui.  

Mais qu’achète-t-on vraiment ?  

Les caractéristiques attachées à un NFT n’ont pas de limites. De nombreuses plateformes  permettent à toute personne d’émettre librement un NFT et de lui attacher les attributs qu’il  souhaite, avant de le proposer à la vente. L’industrie du luxe et de la mode s’est d’ores et déjà  saisie avec le « v-commerce », c’est-à-dire la vente de répliques virtuelles de produits réels sous forme de NFT, en série limitées, éventuellement accompagnée d’une expérience  privilégiée9

Pour comprendre ce que l’acheteur du NFT possède sur un plan juridique, il faut revenir à  l’essence du NFT, son caractère infalsifiable, qui explique également l’explosion d’un nouveau  marché de l’art numérique. 

Le Code de la propriété intellectuelle énonce une liste non limitative de catégories d’œuvres  susceptibles de protection au titre du droit d’auteur, et ce « quels qu'en soient le genre, la  forme d'expression, le mérite ou la destination », de sorte que les œuvres de l’art numérique  en font partie.10 Toutefois, deux conditions doivent être remplies. 

Tout d’abord, la création doit être originale. Elle doit porter l’empreinte de la personnalité de  l’auteur. Or, l’émission d’un NFT est un procédé informatique (« minting ») qui ne résulte pas  d’un effort créatif, à la différence éventuellement du contenu attaché au jeton.  

Ensuite, l’œuvre doit être matérialisée sous une forme tangible. La création pensée par  l’artiste doit se trouver concrétisée. Tel est le cas du contenu original d’un fichier numérique  qui serait enregistré dans un espace de stockage, ce dernier étant alors le support matériel de  l’œuvre.  

Le NFT n’est rien de plus que l’association d’un identifiant unique et non fongible à un contenu  numérique, ce qui lui confère une valeur de marché. En effet, c’est par cette combinaison que  la blockchain opère une rupture historique à l’égard des fichiers numériques, par nature  interchangeables comme pouvant être copiés et démultipliés sans limite, sans que leur  contenu n’en soit altéré. Jusqu’à présent, ce caractère multiple empêchait de valoriser l’art  numérique.  

Quels sont les droits dont dispose le propriétaire d’un NFT ? 

Le propriétaire du NFT dispose de droits protéiformes, déterminés par les caractéristiques  énoncées par le créateur du jeton, auxquelles s’adjoignent les garanties offertes par la  plateforme. Quoiqu’il en soit, si le propriétaire du NFT n’est pas propriétaire du support  matériel de l’œuvre d’art numérique, il l’est encore moins - sauf exception - des droits  d’auteurs attachés à cette œuvre. 

En effet, à défaut de cession écrite et expresse, aucun des droits sur l’œuvre n’est transmis à  l’acquéreur du NFT.11 Il ne pourra reproduire ou représenter l’œuvre que dans la stricte limite  de son usage privé et familial. C’est pourquoi il importe de vérifier les termes contractuels de  la transaction, tels que proposés par la plateforme et l’émetteur du NFT, sous réserve que ce  dernier soit effectivement titulaire des droits sur l’œuvre en cause. 

On le perçoit, l’enjeu essentiel repose dans le risque d’atteinte aux droits des tiers dans le  cadre de l’émission d’un NFT effectué sans l’autorisation de l’auteur ou de ses ayants droits. 

S’il existe un débat doctrinal sur la question de savoir si l’émission d’un NFT constitue en lui même une reproduction ou d’une représentation de l’œuvre en cause, il n’en reste pas moins que l’offre à la vente donne lieu à une représentation provisoire de l’œuvre présentée aux  potentiels acquéreurs, soit des faits susceptibles de poursuites initiées par l’auteur ou l’ayants  droits dont l’autorisation n’aurait pas été préalablement obtenue. Se pose également la  question de l’atteinte au droit moral de l’artiste, notamment quant au respect de l’intégrité  et de la paternité de l’œuvre.12 

Dès lors, il incombe aux plateformes de prévoir des garanties techniques permettant de  délister promptement les NFT associés à des œuvres contrefaisantes, d’une part, et de  prévenir tout risque juridique, d’autre part, notamment en engageant contractuellement  l’émetteur du NFT à garantir sa qualité de titulaire des droits sur l’œuvre qu’il propose, ou  plus généralement l’absence d’atteinte aux droits des tiers, car le même risque existe en  matière d’atteinte aux marques, dessins et modèles, voire également à l’image des personnes. 

Quid des droits et garanties des utilisateurs ?  

Les utilisateurs, mais également les plateformes, doivent porter une attention toute  particulière au respect du droit de la consommation, qui impose des obligations renforcées  notamment s'agissant de l’information précontractuelle et du droit de rétractation - son  exclusion étant selon nous loin d’être acquise en la matière et doit être maniée avec beaucoup  de prudence13

Par ailleurs, l’ordonnance du 29 septembre 2021 relative à la garantie légale de conformité  pour les biens, les contenus numériques et les services numériques14 renforce la protection  des consommateurs en étendant, à compter du 1er janvier 2022, la garantie légale de  conformité aux produits numériques (abonnement à une chaîne numérique, achat d'un jeu  vidéo en ligne, location d'un film en ligne, etc.).  

In fine, que vous soyez sceptiques, novices ou expériementés et afin de connaitre vos droits  et obligations, consulter attentivement les conditions générales de vente (CGV) de  plateformes de NFT, qui auront été rédigées avec le plus grand soin par les entreprises du  secteur, compte tenu des enjeux juridiques et des carences réglementaires actuelles.

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1 https://adan.eu/article/nft-la-rarete-numerique
2 https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cion_fin/l15b4753_rapport-information
3 Blockchain et actifs num riques, Dominique Legeais, Lexisnexis
4 Article L. 54-10-1 du CMF
5 Article L. 552-2 du CMF
6 https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b4482_projet-loi
7 Article L. 551-1 du CMF
8 https://www.amf-france.org/sites/default/files/doctrine/fr/Instruction/DOC-2017-06/3.0/Procedure%20d%27enregistrement%20et%20etablissement%20d%27un%20document%20d%27information%20devant%20etre%20depose%20aupres%20de%20l%27AMF%20par%20les%20intermediaires%20en%20biens%20divers.pdf
9 Etude de l’agence Balistikart, e-book, 2021
10 Article L112-1 du Code de la propri t  intellectuelle (CPI)
11 Article L131-2 et suiv. du CPI
12 Article L121-1 et suiv. du CPI
13 https://questions.assemblee-nationale.fr/questions/detail/15/qe/38523/(vue).pdf
14 https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000044125847 _________________________
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